本文对2019-2021年三年间公众人物以表情包侵害其肖像权为由维权的案件进行了细致分析，并总结出抗辩策略、合规建议等实务干货。
公众人物因本身具有高知名度，表情包一经诞生即快速传播，尤以影视综艺中的截图表情传播最广。这些案件中权属交织复杂，同时涉及公众人物肖像权、影视剧截图著作权、表情包作品著作权等不同权利，存在多层授权链条。在维权主体中，以公众人物维权最多，如葛优、刘翔、钟楚曦、靳东等。在侵权认定上，法院大部分会认定侵权成立，且单件作品判赔额普遍低于1万元，因此抗辩重点可以放在降低赔偿数额方面。
一 公众人物表情包类型
表情包因其灵活有趣的社交属性广受欢迎，除卡通形象外、真人表情也是热门品类，常见的公众人物表情包可分为三类：
1、影视综艺类
演员、歌手等公众人物在热门电视剧或综艺中诞生出许多名场面，众多网友会截取其中有趣部分作为动图，如经典电视剧《甄嬛传》中诞生的“罢了罢了”“臣妾做不到”等热门表情包。此类表情包作品兼具自然人肖像权与制片人对影视剧截图的著作权。
2、漫画类
漫画类表情图可细分为两类，一类是肖像整体漫画化，漫画除人物外无其他元素，人物照片与漫画相差无几，通过漫画可快速识别人物肖像；二是肖像部分漫画化，将人物脸部或身体部分截图后，再进行漫画处理，或添加其他元素，例如“熊猫头”表情包，将人物表情截图漫画处理后，再放入熊猫头中，“熊猫头”表情包目前尚未发现明确的版权方，实践中关于此类图片是否构成作品仍有争论，有观点认为此类图片生成过于简单，不满足独创性，不构成作品。但需注意，类似的“蘑菇头”已有版权登记，版权方为广州蚊子动漫科技有限公司，且已有维权案件发生。
漫画类表情包通常由热门影视剧作品改编，此类作品授权链条中涉及肖像权及影视剧作品著作权，两者授权均不可缺，否则属于侵权作品。公众号在使用漫画类表情包时，最好获得表情包著作权人、影视剧著作权人、肖像权人三者的授权。但须注意即使表情包著作权人未取得上游影视剧著作权人和肖像权人的许可，亦不影响其针对表情包侵权事件进行维权。
3、真人演绎类
2015年微信开始推出明星真人表情包，Angelababy成为首位入驻微信真人表情的艺人，随后鹿晗、邓超、王祖蓝等明星陆续加入。微信根据部分表情包的收入与明星进行分成。这类经权利人授权制作的表情包不涉及肖像权侵权问题。
除影视综艺类和漫画类外，存在部分未经许可将明星日常写真制作为表情包的案件，因纠纷量较少且检索中难以与单纯的肖像权纠纷区分，本篇仅讨论影视综艺类及漫画类。
二 公众人物表情包诉讼情况分析
1.检索概述
1)裁判时间：2019年1月1日-2021年12月31日
2)法院层级：不限
3)检索案由：肖像权纠纷
4)公众人物：指文艺界、体育界、主持界的知名人物及网络红人等。
5)收录范围：2019-2021年度内公众人物因认为公众号表情包使用侵犯其肖像权权益，进而提起民事诉讼的判决结案案件（此处指广义的表情包，含公众人物在影视、综艺中的截图。公众号纠纷仅指因公众号使用表情包引起的纠纷，不含因虚假广告代言、生产或销售盗版周边产品等同时包含公众号渠道的纠纷[1]）。
涉及合并审理的，以未合并分别计数，文中所列案件数量单位均为“件”。因裁定撤诉案件无详细案件信息、调解结案文书不公开，下文相关分析均依据判决结案案件作出。
2.诉讼情况分析
（1） 涉诉数量：影视综艺类占多数
根据上述收录条件筛选，2019-2021年间，因公众号使用公众人物表情包引起的民事诉讼案件共150件（含一审、二审），其中影视综艺类149件，占99%，漫画类仅1件，为肖像整体漫画化（案例号：(2019)京01民终1700号，被告在其公众号上使用了葛优在《我爱我家》中的剧照改成的漫画5张，法院认定侵犯葛优肖像权）。在检索时间范围外，2011年赵本山诉某公司肖像权纠纷案中法院对漫画形象侵犯肖像权已有认定：对于能明确指向公众人物的卡通肖像，均认为侵犯自然人肖像权。
（2）涉诉地区：主要分布在北上广苏
从涉诉地区分析，案件多分布在经济发达地区，北京、上海、广东、江苏案件之和为141件，占案件总量的94%，见图1。

（3）维权主体：主体分散，葛优最多
表情包维权主体较广，含演员、歌手、体育明星及主持人等各类身份，其中葛优维权最多，共50件，占三分之一，其次刘翔22件，靳东9件，钟楚曦10件，韩雪5件，其他公众人物表情包维权案件相对较少。
在本次检索时间范围外，2018年期间，苏炳添、张培萌、谌龙等体育明星，以及主持人陈鲁豫也有类似维权活动。
（4）裁判结果：法院基本认定侵权成立，即使二审改判，主要就赔偿数额进行调整
根据150件裁判结果分析，其中一审案件中110件法院认定侵权成立，仅1件认定不成立。二审案件中36件维持原判，3件改判，此类通常为一审法院赔偿金认定过高，二审法院对金额予以调整，如在(2019)苏01民终10785号一案中，被告在公众号中使用10张胡歌照片，一审法院判赔20万元，二审法院认为被告在原告起诉后及时停止了侵权行为，调整赔偿金额为10万元。
（5）赔偿数额：单案赔偿金额主要分布在0-3万元区间，单件作品赔偿中位数为3413元
根据149件裁判结果[2]，单案判赔金额主要分布在0-3万元区间，占52%，仅5%情况下大于10万元。
就单件作品判赔金额[3]，判赔额普遍为1万元以下，判赔额中位数为3413元/作品。赔偿额由高向低的分布趋势：高于2万元/作品占1%，10001-20000元/作品占8%，5001-10000元/作品占25%，0-5000元/作品占66%，见图2。

图片数量对赔偿额认定具有重要影响，从赔偿结果分析，在其他侵权情节相似时，图片数量越多，单件作品判赔额越低，存在一定程度“打包价”的趋势。根据统计结果，在图片数量超过30张后，“打包价”现象愈发明显，单价作品判赔额中位数从3413元滑落至1444元。因此，如果某文章使用了大量相似图片，可参考此类案例协商降低总赔偿额，在(2019)京0108民初10979号一案中，被告在涉案文章使用63张含有葛优肖像的照片，法院认为其中多张图片为一个姿势，图片仅有微小区别，判定被告赔偿31250元，平均496元/作品，类似案情还有(2019)京0108民初4266号案。
此外，公众号营销属性也是重要考量因素。明星经常将代言费用作为主张赔偿重要依据，一般而言，以下营销因素叠加越多，越贴近“代言”效果，赔偿额认定越高：1）公众号菜单栏中存在商城入口；2）公众号具有商品推荐功能；3）文章中存在多个广告链接；4）文末有推荐公众号的营销语或二维码；5）除照片外，文章还使用含权利人肖像的视频进行宣传等等，如(2019)苏0508民初5205号一案中，被告在文章中使用韩雪的16张照片作为配图宣传，文末介绍了各项美容整形服务、产品，附有商业推广性质的链接，公众号另设有商城入口，销售各种美容产品、具有明显的商业性质，故法院判决赔偿额为15万元，平均9375元/作品。
3.抗辩应对策略：抗辩重点在降低赔偿数额上，针对剧照类人物肖像侵权，部分法院认定需为剧照权利人留有部分赔偿数额
根据150件裁判结果，在1件法院认定侵权不成立的案件中，被告通过已获得合法授权进行抗辩（(2018)京0105民初44608号），被告在其公众号上使用杨洋在《三生三世十里桃花》电影中的剧照，但原告在电影中的肖像使用收益权已转让给中联华盟公司，中联华盟公司授权被告使用，最终法院驳回原告的诉讼请求。
此外，如满足一定条件可能被法院认定为合理使用。如就某个事情发表评论时必须使用某张图片，使用篇幅较小、评价正面、且账号本身未做广告宣传等。但“合理使用”极少支持，因此，仅可作为后期抗辩理由使用，前期宣传时仍应对物料从严把控。
在原告具有权利基础且被告侵权成立的情况下，被告可从以下方面争取降低赔偿额：1）文章主题并非围绕作品/人物展开；2）使用的作品在文章中所占篇幅比例较小，仅为少量引用；3）文中已指明作品的名称、来源和出处，或图片通过网络获取，未标明原创，无法确认著作权人；4）文章对作品为正面性评价；5）文章中无明显的广告链接、营销内容；6）文章阅读量、点赞量、打赏量极少；7）文章发布时间短；8）作品已及时删除等。
除上述针对表情包案件的常规抗辩理由外，在具有著作权与肖像权双重属性的作品中，如影视剧剧照或者截图，被告可主张作品附着的除肖像权外，还有剧照著作权，肖像权人索要赔偿过高，应当降低金额。在150件判决中，北京市海淀区人民法院出具的19份判决中认定赔偿金额应为“剧照权利人”留出份额，如在(2019)京0108民初4259号一案中，被告在公众号中使用葛优多张剧照，北京海淀法院在审理中认为因涉案图片为剧照，本案判决仅涉及葛优个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额，最终判赔16250元。
三 合规建议
1.不得擅自使用公众人物肖像
在营销活动中，未经允许，不得擅自使用公众人物肖像、剧照或表情图。尤其避免在影视剧/综艺热播期“蹭热度”，此时由于人物在热播期内知名度更高，法院认定赔偿金额也水涨船高。
此外，虽然部分公众人物对使用其表情包持宽容态度，但仅限于个人非商用场景，对于企业在公众号使用的行为，仍持严厉打击态度。例如热门表情包“尔康手”的肖像权人周杰，曾多次公开评论“把文艺作品的角色低俗化、恶搞化，是对作品的不尊重。”因此公司宣传人员在运营中需注意公众人物肖像权的使用风险。
2.使用中不得丑化他人人格
在公众号文章中使用贬低、侮辱、戏谑等侮辱他人人格的词汇，涉嫌侵犯名誉权。企业公众号因作为公司官方形象的代表，极少会出现对他人侮辱、贬低的词汇，但在运营过程中也需避免出现戏谑词句，有时部分人认知的“善意玩笑”，对他人可能是“恶意戏谑”并认为侵犯其名誉权。例如某公众号常对公众人物形象进行打分，其中一篇形容某明星为“男生女像，有一股媚气，综合评分82分”等戏谑词句，被某明星以侵犯肖像权及名誉权诉至法院。
3.在授权范围内使用
公司在品牌运营过程中会在热门电视剧、综艺中投放广告，或参与节目冠名。但投放广告、冠名，不等于可随意使用物料进行宣传，尤其是含人物肖像的截图。剧照、截图均需在使用前确定是否取得书面授权，且在授权期限及范围内使用。超期和超范围使用同样属于侵犯他人肖像权。
注释
[1]关键词：公众号；同时含任一关键词：角色形象、剧照形象、剧照、综艺、冠军，删除涉及虚假广告代言、生产或销售盗版周边产品纠纷。
[2]全部150件诉讼中，1件法院驳回原告全部诉讼请求，149件涉及赔偿数额，以149件裁判结果分析。
[3]全部诉讼中130件明确了侵权图片数量，因此以130件裁判结果分析。